一、优先购买权制度的比较法借鉴
      大陆法系国家的优先购买权制度最早可追溯到古罗马及日耳曼法时期。优先购买权制度始自拜占庭时期罗马法上的iuspotimiseos[1]。古希腊的永佃权制度中也有关于优先购买权的规定。日耳曼法采取集体主义立法原则,在财产合有之情况下,合有人在所有人转让其财产时,享有优先购买权。在中世纪的欧洲,有的地方规定,出售土地时邻居有优先购买权[2]。无论是罗马法还是日耳曼法，优先购买权的客体主要限于土地所有权；优先购买权的主体罗马法中主要为永佃权人，在日耳曼法中主要为合有权人或邻居；为了保障优先购买权的行使，要求土地所有人事先通知永佃权人或合有人等。优先购买权的行使条件应为同等条件，该同等条件主要是指相同价格。至于在拍卖中优先购买权如何行使罗马法、日耳曼法均未有相应规定。
       《法国民法典》是现代民法中最早规定优先购买权的法典。1804年《法国民法典》颁布之初,并未规定优先购买权,后来修订法典时加入了优先购买权制度。
       《法国民法典》优先购买权的客体不限于土地所有权，包括了动产、不动产及股份；优先购买权的主体主要为共同继承人、共有人、有限责任公司的股东和佃农；优先购买权的种类包括继承人的优先购买权、共有人的优先购买权、佃农对地主转让土地的优先购买权和有限责任公司股东对转让股份的优先购买权。为了保障优先购买权的行使要求转让人事先通知优先购买权人。未事先通知优先购买权人转让他人的，优先购买权人可以主张该转让无效。优先购买权的行使条件应为同等条件，该同等条件主要是指相同价格。优先购买权适用于拍卖程序，至于在拍卖中优先购买权如何行使未有相应规定。
       《德国民法典》对优先购买权的规定更加详细，将优先购买权分为了债权优先购买权和物权优先购买权。德国民法的优先购买权制度有以下特点：（1）不仅存在法定优先购买权制度而且存在约定优先购买权制度；（2）在财产类型上主要为不动产或不动产权利：（3）区分了物权的优先购买权和债权的优先购买权：（4）对于法定优先购买权主体主要是共同继承人和公共住宅的承租人等；（5）在拍卖和强制执行程序中不适用优先购买权。
       《瑞士民法典》规定了关于出卖土地的法定优先购买权，土地共有人的优先购买权和土地所有人与建筑物所有人相互的优先购买权，以及关于农业经营和土地的优先购买权。瑞士民法中的优先购买权主要适用于土地等不动产的所有权转让及农业生产经营权的转让。
       《日本民法典》规定了地上权人的优先购买权和共同继承人的优先购买权。日本《1938年有限责任公司法》和《日本商法典》确立了股东优先购买权制度。
英美法系国家关于优先购买权的规定大多数集中在其公司法等商事法律文件中,主要以有限责任公司股东转让其所持有的公司股权时,其他股东的优先购买权的形式出现。
从各国法律对于优先购买权的规定可以看出，各国法律关于优先购买权的规定具有以下借鉴：（1）各国根据自身传统和现实需要规定优先购买权的适用范围；（2）优先购买权的适用范围具有不断扩大的趋势，从罗马法和日耳曼法上的土地权利扩大到不动产和动产及股份转让；（3）优先购买权的行使条件均要求同等条件，该同等条件主要指价格条件；（4）优先购买权的行使程序均要求转让人事先通知优先购买权人；（5）优先购买权的行使领域由普通买卖领域到拍卖领域。
       二、我国优先购买权的相关规定
       我国的优先购买权制度的历史可谓源远流长，有文字可考的优先购买权的雏形产生于北魏时期,《魏书•食货志》记载:“诸远流配嫡、无子孙及户绝者,墟宅桑榆,尽为公田,以供授受,授受之次,给其所亲,未受之间,亦借其所亲。”当时优先购买权的权利主体仅限于亲而不适用于邻。唐朝时的《唐律》始将邻人纳入了优先购买权的权利人范围,至此形成了我国古代典型的亲邻先买权的规定。此时的房地产买卖必须先问近亲,次问四邻,近亲四邻不要,才得卖与别人。[3]到宋代的时候，优先购买权制度的规定已经有了非常完备的记载，主要有亲族先买权、地邻先买权、典主先买权及租佃先买权等，且规定也较为详尽。如《宋刑统•户婚律》规定“应典卖、倚当物业,先问房亲,房亲不要,次问四邻,四邻不要,他人并得交易。房亲着价不尽,亦任就得价高处交易。”由此可以看出，《宋刑统》明确规定了亲族先买权优于地邻先买权。清末修律时, 在《大清民律草案》中,没有关于亲邻优先购买权的规定, 但仍然有承(佃)租人、典权人的优先购买权的规定。
       我国台湾地区民法规定了以下几种法定优先购买权:基地承租人的优先购买权；基地所有人对房屋的优先购买权；耕地承租人优先购买权等。[4]这几种优先购买权的标的物都是土地、基地、房屋和耕地之类的不动产,但针对房屋的优先购买权与大陆地区的不同,前者的权利主体是房屋基地的所有人,而后者的权利主体是房屋的承租人。
我国现行民事立法中关于优先购买权的规定散见于各项民事法律法规中，为了便于分析和整理，笔者主要依据优先购买权的不同主体将其归纳为以下几类：
       （1）共有人的优先购买权
       《中华人民共和国民法通则》第 78 条第 3 款规定：“按份共有财产的各个共有人有权将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《中华人民共和国物权法》第 101 条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买权的权利。”《合同法》第 340 条第 1 款的规定也可视为共有人享有优先购买权的情形，即：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”通过分析可以看出，有关共有人的优先购买权多适用于按份共有，对于按份共有，只要出现出卖人出卖其共有份额其他按份共有人就有优先购买权。而共同共有只有在进行财产分割时才享有优先购买权。
       关于共有人优先购买权的立法理由在于稳定物权关系和简化物权关系。存在三人以上的共有时，共有人之一转让共有份额，共有人享有优先购买权防止外人的加入有利于稳定物权关系；存在两人的共有时，共有人之一转让共有份额，共有人享有优先购买权有利于简化物权关系，即由共有关系转化为单一所有权关系。
    （2）房屋承租人的优先购买权
       关于承租人的优先购买权的规定，我国主要体现在以下法律和司法解释中。 《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院审判委员会 2009 年 6 月 22 日通过的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11 号）用四个条文（第 21—24 条）对承租人的优先购买权作了迄今为止最为详细的规定。该解释不仅规定了房屋承租人的优先购买权的行使条件、程序和限制，而且规定了在拍卖程序中房屋承租人优先购买权的行使。房屋承租人优先购买权的立法理由是为了实现居者有其屋的理想。该制度放射着法律理想主义的光芒，但缺少法律的现实主义品格。我国合同法引进了房屋承租人的优先购买权制度，但在法律实务中该制度的合理性不断受到诘问。因此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11 号）从法律适用上限缩了该制度的适用空间：（1）房屋承租人的优先购买权不能对抗近亲属，不能对抗善意取得人及房屋共有人；（2）优先购买权的适用要求自出租人通知之日起15天内予以明示的回复，否则视为放弃优先购买权。
       （3）股东的优先购买权
      我国在1992年5月15日《国家体改委有限责任公司规范意见》第20条第5项就规定了出资转让中股东享有的优先购买权。《中华人民共和国公司法》第72条第3款规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照各自的比例行使优先购买权。有限责任公司股东的优先购买权的立法理由是因为该公司兼具人合性和资合性。
      （4）合伙企业合伙人的优先购买权
      《中华人民共和国合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”其立法理由在于合伙企业的人合性。
      三、在拍卖程序中优先购买权的实现
      拍卖是一种带有典型市场经济色彩的商品交易方式,是指由拍卖机构在一定的时间和地点, 按照一定的规则, 通过公开竞价而定价金的方法, 将出卖人的财物售给出价最高的竞买人的一种商品交易活动。随着我国市场经济的飞速发展，人们对公开、公平的市场交易平台的需求日益旺盛，拍卖方式也逐渐融入人们的日常生活。拍卖方式与其他的买卖方式相比较，具有交易对象相对集中、交易程序简便、交易方式公开透明等特点。正是基于拍卖的这些特点，它正在以其独特的竞争优势为人们所接受。同时拍卖也给流通性较差的商品开辟了一条合理、快速流通的渠道，促使商品交易更加公开、透明，而且更有利于社会主义市场经济的建设。而优先购买权制度是法律基于社会关系的稳定以及保护弱势群体的需要建立的一种对所有人的处分权进行一定的限制，对优先购买权人的利益进行保护的制度，优先购买权强调的不是“优”的权利，而是“先”的权利，先而优，在同等条件下，次序在前的人比次序在后的人更有机会。那么这两种规则之间的冲突该如何协调，以下将通过文章前述的分析、比较法上拍卖程序中优先购买权的实现以及我国实务的角度来分析拍卖程序中优先购买权的实现。
      （一）比较法上关于拍卖程序中优先购买权实现的规定
      关于优先购买权在拍卖程序中的适用在国外存在着两种截然不同的立法例：一种是以德国为代表的立法例，明确规定在拍卖程序中不能适用优先购买权。《德国民法典》第512条规定:“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖, 不得行使优先购买权。”另一种是以法国为代表的立法例，包括瑞士民法都规定在拍卖中可以行使优先购买权。《法国民法典》第815一15条规定:“如共有人之一在全部共有财产中或其中一项或数项财产中的权利全部或一部有必要进行拍卖,律师或公证人应当在预定的拍卖日前将此通知其他共有人,每一个共有人均可在拍卖竞标起一个月期限内通过向法院书记室提出声明,或者向公证人提出声明,取代在拍卖中取得这些财产的人的地位。”
      根据《法国民法典》关于拍卖程序中优先购买权实现的规定可以总结出：对于设有优先购买权的财产的拍卖，首先都规定了拍卖日前对优先购买权人的通知义务；其次还规定了拍卖竞标后，优先购买权人可以通过向法院或公证人提出声明的方式予以救济以实现优先购买权。
      （二）我国台湾地区及大陆关于拍卖程序中优先购买权实现的立法
      1、我国台湾地区关于拍卖程序中优先购买权行使的立法
      从我国台湾地区的法律规定来看，是承认房屋拍卖时承租人和基地所有人享有优先购买权的。台湾地区《土地法》第104条规定:“房屋出卖时基地所有权人有依同样条件优先购买之权。… …执行法院应于拍定后通知基地所有权人, 基地所有权人接到通知后十日内可主张优先购买权… … ”。台湾地区最高法院1960年台抗字第83号认为:“强制执行法上之拍卖, 应解释为买卖之一种, … … 应将买卖条件以书面通知优先购买权之承租人, 使其表示意愿等等。”
      从我国台湾地区关于拍卖程序中优先购买权实现的立法规定中可以看出：主要也是规定了拍卖前对优先购买权人的通知义务和拍定后的通知义务以充分保障优先购买权人行使优先购买权。同样是从事前保障和事后救济两方面全面考虑到了优先购买权人的优先购买权如何更好地行使。
      2、我国拍卖程序中优先购买权的行使条件和行使程序
      我国《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》以及《拍卖法》对拍卖程序中优先购买权的实现并未作明文规定。
      有观点认为，在拍卖程序中优先购买权人行使优先购买权不以参加竞拍成为竞买人为条件，其理由是：（1）优先购买权属于法定权利，竞拍人参加竞拍并以最高竞价签订拍卖合同只是取得了一项合同权利即合同债权，法定权利优先于合同债权；（2）竞买人在签订竞买合同后，如果办理了登记手续或实际占有财产后才取得了竞拍财产的物权或所有权，此时依据善意取得的原理为维护善意第三人的利益，优先权人不得再主张优先购买权。本文作者认为上述观点难以成立：（1）优先购买权人法律赋予的仅仅是优先购买的权利，在拍卖程序中优先购买权人只有参加了竞拍程序才表明其有购买的意思表示；（2）如果优先购买权人不参加竞拍程序在办理登记或交付财产前行使优先购买权，这会破坏通过竞拍成立的合法的合同关系，不利于竞拍秩序的维护，而秩序价值已成为现代法理学的核心价值。（3）如果优先购买权人不参加竞拍程序，在办理登记或交付财产前行使优先购买权，不利于平衡其他竞拍人的利益，会导致资源的浪费。因为一场拍卖会的组织需要投入相应的人力和物力，如优先购买权人在办理登记或交付财产前行使优先购买权，必然导致要重新组织一场拍卖会，让其他竞拍人再进行竞价，其浪费资源的后果是明显的。
      在我国司法实践中，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中明确了对拍卖程序中优先购买权的保护。该《规定》第16条第1款规定：“拍卖过程中, 有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受, 如无更高应价, 则拍归优先购买权人；如有更高应价, 而优先购买权人不作表示的, 则拍归该应价最高的竞买人。”从该款规定可以看出：（1）在拍卖程序中，应在拍卖公告公布后拍卖人应通知优先购买权人；（2）优先购买权人在接到通知后应参与竞拍，成为竞拍人，包括登记为竞拍人，如果优先购买权人接到通知后不参与竞拍应视为放弃优先购买权：（3）优先购买权的行使方式是跟价法。所谓跟价法就是指将优先购买权人视为一般的竞买人，优先购买权人行使优先购买权时必须以竞买人的身份举牌应价，与其他竞买人在同等条件下享有优先购买权。在其他买受人举牌应价后，有最高应价时优先购买权人可以表示接受此最高应价，如果其他买受人没有人进一步出高价，则竞拍财产拍给优先购买权人。如果其他买受人有更高应价，优先购买权人不作表示的，则竞拍财产归最高应价者。由此可以看出，跟价法要求优先购买权人必须积极主动地应价，其优先购买权的行使才能得到保护。虽然该规定仅针对法院民事执行程序中的拍卖，但该规定对于普通拍卖具有极大的参考价值。
      在普通拍卖程序中优先购买权的行使条件和行使程序如下：首先，优先购买权主体的确定。拍卖人应按照《中华人民共和国拍卖法》二十七条的规定要求委托人说明拍卖标的物是否存在优先购买权, 对存在优先购买权的, 拍卖人按照《拍卖法》十八条的规定向竞买人说明拍卖标的物存在优先购买权。其次，通知或公告优先购买权人参加竞买。委托人或者拍卖人应当在拍卖五日以前通知优先购买权人于拍卖日到场。拍卖通知要具体载明拍卖的时间、地点和拍卖的原因，拍卖保证金数额，交纳拍卖款的期限等以便优先购买权人决定是否参与竞买。拍卖人应当在拍卖公告中一并告知优先购买权人参与竞买的权利以及其不登记竞买将丧失优先购买权的法律后果，这是为了便于尚未知悉的优先购买权人通过拍卖公告予以知悉。再次，优先购买权人要进行竞买登记、交纳竞买保证金并于拍卖日到场参加拍卖。优先购买权人要以竞买人的身份行使优先购买权，须按照拍卖通知或拍卖公告的要求，与其他竞买人一样进行竞买登记、交纳竞买保证金在拍卖日到场参加拍卖。未按规定进行竞买登记，交纳竞买保证金的视为放弃优先购买权。再者，优先购买权人举牌应价。出现最高应价时，优先购买权人应在拍卖师高呼三次结束前举牌应价，且该应价达到本次拍卖保留价以上的，就以该应价拍卖成交给优先购买权人。如果有更高应价的，而优先购买权人又不作表示的，则拍规该应价最高的竞买人。最后，对于多个优先购买权人同时表示应价的处理。应该区分不同的情况：多个优先购买权人顺序不同的，应当由顺序在先的优先购买权人行使优先购买权。比如，共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权。顺序相同的多个优先购买权人同时表示应价的，可以采用继续加价的拍卖方法，以现有的出价为起拍价，多个优先购买权人作为竞拍者，价高者得。
      小结：在拍卖程序中优先购买权的实现还需要结合我国的实务不断的完善。
      拍卖程序虽有其自身的特殊性，但从本质上讲，它依然是订立买卖合同的一种方式，事实上，优先购买权人到场参加拍卖，行使《拍卖法》赋予的竞买权并行使相关法律赋予的优先购买权，优先购买权人以竞买人的身份参加拍卖，可以减小流拍的可能性，可以通过加速交易进程而获得珍贵的商业机会或者减小时间成本。因此，研究拍卖程序中优先购买权的行使是有理论和现实意义的，这也正是本文写作之意。

[1] 〔意〕彼得罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第267页。
[2] 〔意〕彼得罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第267页。
[3]孙庆明,胡留元,孙季平:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第256页。
[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,(第一册),中国政法大学出版社,1998年,第505页。

--来源：中拍协法律咨询委员会